梁慧星:民法典人格权编草案(二审稿)评论

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   【内容提要】

   第773条:本编的性质为人格权侵权责任法

   第774条:本条是一句废话

   第775条:人格权不得放弃、转让、继承绝无例外

   第776条:不占据 姓名、名称、肖像许可使用合同

   第778条:所谓双重适用原则

   第7400条:关于停止侵害、排除妨害请求权

   第781条:起草人凭空设计的、不切实际的标准

   第781条之一:新闻报道等使用他人姓名、肖像不占据 合理性问题

   第782条:关于相当性

   第783条、第784条、第785条:“自卫权”是美国法特有的宪法权利

   第787条、第788条、第789条:下位法规定不宜提升为基本法

   第790条:关于性骚扰

   第4005条:关于新闻报道侵权和舆论监督侵权

   第4006条:使本不选泽的“合理审查义务”更加难于选泽

   不会现在现在开始语:建议断然删除人格权编

   一、第773条:本编的性质为人格权侵权责任法

   第773条规定:“本编调整因人格权产生的民事关系”。两种条为哪此不写调整人格权关系呢?可能,人格权是人对自身的权利,就一帮人与人之间关系上的权利,根本就必须人格权关系。顺便说到,《瑞士民法典》制定的不会第29条规定“人格关系受法律保护。”遭到学界猛烈抨击。不会修改把“关系”而是我字删掉了,变成“人格受法律保护”,与大伙说人格权受法律保护是同样的意思。

   《民法总则》第2条规定民法调整人身关系和财产关系。教科书讲到这里的不会,一定要指出这里的人身关系是指感情是什么 的的话家庭关系,亦即身份关系。人身权包括身份权和人格权。身份权是身份关系上的权利;人格权是人对自身的权利,它就有任何关系上的权利。太多说,大伙对《民法总则》第2条,不应错误地理解为有所谓“人格权关系”。现在第773条规定本编调整的范围是人格权所占据 的关系,当然是指侵权责任关系。侵权责任关系属于债权债务关系。

   2018年4月在广东珠海举行的、王利明教授与王泽鉴先生的“高峰对话”,王泽鉴先生明确指出,人格权编草案实际是人格权侵权责任编,建议删除人格权编、把规定人格权侵权责任的内容并入侵权责任编。王泽鉴先生的建议是完整版正确的!

   二、第774条:本条是一句废话

   第774条规定,“民事主体的人格权受法律保护,任何组织可能买车人不得侵害。”这句话好像在哪里见过!《民法总则》第3条规定,“民事主体的人身权利、财产权利以及你這個合法权益受法律保护,任何组织可能买车人不得侵犯。”大伙看差别在哪里呢?大伙的民法典编纂就有说提取公因式吗?关于民事权利的保护,物权为啥保护,债权为啥保护,知识产权为啥保护,人格权为啥保护等等,可能采用提取公因式的最好的辦法 ,作为最大公约数从各编提取出来,规定在《民法总则》(民法典的总则编)了。有了《民法总则》第3条,现在的第774条就成了一句废话。假设它就有废话,则民法典的各分则编,以及民法典之外的民商事不得劲法,凡涉及各种民事权利都应当规定同样的条文。如《物权编》在规定物权定义、所有权定义、抵押权定义、质权定义的条文中,都应当规定“某某权利受法律保护,任何组织可能买车人不得侵害”。不会我,物权编、合同编、继承编等会做而是我的规定吗?民法典之外的民商事不得劲法会做而是我的规定吗?不会我,应当肯定,第774条是十足的废话!

   三、第775条:人格权不得放弃、转让、继承绝无例外

   第775条我在此前的讲座中讲过,它的第一句是正确的。人格权不得放弃、不得转让、不得继承,是人格权的本质形状所决定的。人格权是人对自身的权利,不会我属于专属性的权利,而专属性的权利不得转让。人格权因出生而当然享有,因死亡而当然消灭,不会我人格权不占据 继承问题。而别的专属性权利,两种必须转让,不会我还都要继承,可能主体消灭,权利并不消灭。如人寿保险的保险金请求权、人身损害赔偿请求权,两种不得转让,却还都要继承。除人格权之外的民事权利,包括你這個专属性权利,权利人都还都要放弃权利。类似继承权,虽必须转让,但还都要放弃。唯一帮人格权,不仅不得转让、不得继承,而是我得放弃。

   请注意,第775条第二句“不会我法律另有规定除外”,是错误的。你能找到规定人格权还都要转让、继承、放弃的法律吗?肯定找必须。可能人格权是主体对自身的权利,与主体必须分离,属于专属性的权利,必须转让。生命、身体、健康哪此权利并不了,即使姓名权、肖像权、名誉权而是我能转让。人格权因权利人死亡当然消灭,不会我不得继承,这而是我用说。可不还都要放弃呢?人格权与别的权利不同,它是两种客观占据 ,不受权利人的意思支配。不会我我人格权还都要受权利人的意思支配的话,开个玩笑,秦始皇今天还可能来听讲座。人格权是不受权利人的意思支配的、是两种客观占据 ,不会我也就必须放弃。

   所谓“放弃”,是指权利主体以买车人的意思表示消灭权利的单最好的辦法 律行为。《继承法》规定,继承不会现在现在开始英文后到遗产分割不会,继承人还都要放弃继承权。继承人不会我作出放弃继承的意思表示就行了。放弃物权更简单,把你的手机往垃圾箱里一丢就放弃了。汽车并不了,开到堆放废旧汽车的地方转身就走。债权放弃,你对债务人说“我并不了”,你的债权就消灭了。人格权为啥放弃?为啥放弃买车人的身体权呢?为啥放弃买车人的健康权呢?为啥放弃买车人的隐私、名誉、姓名、肖像权呢?不会我主体占据 ,人格权就占据 ,必须放弃。

   生命权可不还都要放弃?一帮人说实行“安乐死”,不而是我生命权的放弃吗?实际上,所谓安乐死,是实施安乐死的医生剥夺患者生命的事实行为!前面谈到生命权不受权利人意思的支配,不会我生命权必须放弃。意味分析生命权消灭的是他杀、自杀等事实行为,此外还有交通事故、空难、地震等法律事实(事件)造成生命权消灭。是实行安乐死的医生注射致命毒剂的事实行为使患者的生命消灭,就有患者预先提前大选的自愿接受安乐死的同意书(意思表示)使买车人的生命消灭!患者自愿接受安乐死的同意书的法律意义,是使医生剥夺他人生命(本属于犯罪)的事实行为合法化(除罪化)。说安乐死是生命权的放弃,是对安乐死的误解。

   可见,第775条第一句规定人格权不得放弃、转让、继承,是正确的;第二句“法律另有规定的除外”,是绝对错误的。两种必须规定人格权还都要转让、继承、放弃的法律,是人格权的本质和特殊性使然。

   四、第776条:不占据 姓名、名称、肖像许可使用合同

   第776条规定“民事主体还都要许可他人使用姓名、名称、肖像”。这是最似是而实非的条文。咋一看,好像有道理,但仔细研究不能自己发现,是而是我天大的错误。

   哪此叫姓名?人的姓名与动植物的名称,并无实质区别,是两种区别技术。人类采用命名两种区别技术,区别客观事物,也同样用命名的最好的辦法 区别人类自身。人类区别自身,还采用编号的最好的辦法 。过去而是我母亲生好多孩子,就采用编号的最好的辦法 区别,叫老大、老二、老三、老四。家庭内部内部结构用编号就还都要区分。在而是我村子里就都要在编号前面换成姓氏,如张家老大、李家老四、王家老五。但学校、军队、机关、企事业单位,就都要使用姓名。编号仅仅用于家庭内部内部结构和监狱。

   既然姓名是而是我两种区别技术,则姓名的功能主而是我供别人使用。姓名权就和别的权利不同。别的权利是供权利人买车人使用的。姓名是供别人使用的,即供别人用于区别、指名道姓。其次,姓名也还都要由权利人买车人使用,但买车人使用买车人的姓名,是出于不得已而为之。别的权利,权利人想使用就使用,我想要使用就不使用。《民法总则》第1400条规定,民事主体按照买车人的意思依法行使权利。你這個民事权利,物权、债权、知识产权、继承权等等,就有完整版按照权利人买车人的意思行使。你的房屋,想使用就搬进去住,我想要使用不会房屋空着。你的汽车,想使用就开,我想要使用就闲置在车库。但姓名不同,权利人使用买车人的姓名是被迫的、不得已的、非使用不可!你不使用姓名就上不了学、参不了军、进不了单位、买不了飞机票、办不了银行卡、坐不了高铁,甚至住不了宾馆。太多说,买车人使用姓名是不得已的,实际上也是为了别人使用、对买车人“验明正身”。

   当年德国制定民法典的不会,第一草案总则编起草人格布哈特Gebhart,以及亲属编起草人普朗克Planck就有赞成规定姓名权,认为将姓名规定为两种权利是必须道理的。迄今好多国家的民法典必须规定姓名权。理由正在于,姓名是供别人使用的、买车人使用是不得已的。

   下面讲肖像。在人类历史应用程序池池中,姓名在前,肖像在后。大伙哪此不会才认识到肖像、肖像权呢?王泽鉴先生的《人格权法》一书说,是在发名权了照相机和电影不会。肖像同样也是区别人类自身的技术。在机场安检之时,大伙递上身份证可能护照不会,安检员让让我们都的面部对着而是我摄像头,这而是我通过大伙的肖像来“验明正身”。可能身份证还都要伪造,姓名还都要随便改动,都要换成肖像都可不上能识别。可能姓名加肖像识别还缺乏,就换成指纹。太多说,肖像也是供别人使用的,买车人使用买车人的肖像(刷脸)是不得已的。

   可能市场经济的发展,商品广告广泛运用,于是就产生了冒用、盗用他人姓名、肖像的侵权行为。使用他人的姓名和肖像做商品广告,须获得权利人同意,可能成为现代民法一项必须法律条文的法律原则。既然厂商未经权利人同意就使用其姓名、肖像做商品广告,构成盗用姓名、肖像的侵权行为,似乎还都要反向推论出,占据 许可他人使用其姓名可能肖像的合同(法律行为)!草案第776条规定“民事主体还都要许可他人使用其姓名、名称、肖像”,而是我起草人而是我推论出来的!

   显而易见,本条规定,类似知识产权法上的著作权许可使用、专利权许可使用、商标权许可使用。不会我,咋看起来似乎有道理!不会我,我想要告诉大伙,社会生活中,并不占据 姓名、肖像许可使用合同!在座的有哪一位教授,哪一位同学,而是我签订过许可他人使用买车人姓名可能肖像的合同?必须!

   现在市场经济条件下,不占据 许可他人使用买车人的姓名可能肖像而是我的合同。可能厂商请名人代言商品可能服务,大伙之间签订的是“商品广告代言合同”!起草人应当去问一下范冰冰、李冰冰、王力宏、陈宝国等名人,大伙担任两种商品代言人,与厂商签订的是哪此合同?大伙会告诉起草人,是“商品广告代言合同”!

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本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/117552.html 文章来源:中国法学网